240317，对违法构筑物的行政处罚

裁判法院：四川省南充市高坪区人民法院
裁判时间：2021年4月
案号：（2021）川1303行初113号

【法院认为及判决】
本院认为，被告顺庆区执法局是依法成立的集中行使行政处罚权的政府部门，职能包括对城乡建设领域法律法规规章规定违法行为进行行政处罚，其具有对顺庆区辖区内违反城乡规划法进行建设的违法行为进行行政处罚的职权。
原告斯某、蒋某将其购买的南充市顺庆区饮泉路３６号蓝光ＣＯＣＯ三区Ｃ２户型2幢２９层０4号房屋原生活阳台与建筑造型框架之间架空部位用钢筋混凝土浇筑为楼板，事先未取得建设规划部门的建设工程规划许可证，属未经规划部门许可即进行建设的违法行为。根据《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》（建法〔2012〕99号）第四条、第七条的规定，该违法行为为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。同时，经鉴定，若违法搭建的构筑物进行拆除，将对主体建筑构成安全隐患，故对原告斯某、蒋某违法建设的行为，不宜采取限期自行拆除和强制拆除的方式进行处理。在此情形下，被告顺庆区执法局对原告采取没收违法收入的行政处罚措施，符合《城乡规划法》的第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”的规定。
行政机关在作出行政处罚前，应充分调查取证，做到证据确凿，事实清楚。本案中，被告顺庆区执法局对原告斯某、蒋某作出没收非法所得36800元的行政处罚，其确定非法所得金额的证据不足。理由是：一、被告认定原告违建面积为6.21平方米无充分证据予以证实。经被告工作人员现场初步测量，原告斯某、蒋某违法搭建的面积为7.44平方米。被告未进一步准确测量出客观真实的实际违建面积，而是对违建户的违建面积统一按6.21平方米计算，该面积不具有客观真实性；二、商品房的阳台等部位在计算房屋建筑面积时依据房地产行业习惯可减半计算，本案的违法构筑物系在生活阳台与架空层之间搭建，其面积按实有面积计算还是减半计算，被告应作出评估并作为面积计算的依据。

综上，原告违法建设的事实清楚，应当依法予以行政处罚。被告顺庆区执法局无充分证据证实原告违建面积为6.21平方米，其作出的行政处罚决定证据不足，依法应当予以撤销，并应在调查取证后重新作出行政处罚。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销被告南充市顺庆区综合行政执法局作出南顺综执直一罚决字〔2020〕第040号《行政处罚决定书》；
二、责令被告南充市顺庆区综合行政执法局对原告斯某、蒋某违法建设一案重新作出行政处罚决定。
案件受理费50元，由被告南充市顺庆区综合行政执法局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，并按对方当事人的人数递交副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。

【法律依据】
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条 行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。