190624，电影《煎饼侠》与煎饼摊

裁判法院：北京市东城区人民法院

裁判时间：2016年12月

案号：（2016）京0101民初6348号

【法院认为及判决】

本院认为：根据电影《煎饼侠》的“电影片公映许可证”的内容、电影片头署名情况及《影片制作合同》可知，天津某公司、某传媒股份有限公司、某影视传媒有限公司系电影《煎饼侠》的出品单位。上述公司对涉案电影的拍摄、宣传、发行进行了投入和付出，其有权对涉案电影进行商业使用并享有与涉案电影有关的一切经济权利。鉴于天津某公司分别与某传媒股份有限公司、某影视传媒有限公司签订了《授权书》，约定原告单独享有对电影《煎饼侠》之所有不正当竞争行为的维权权利及获取维权收入的权利，因此，原告可以单独对侵犯涉案电影合法权益的行为提起诉讼。

根据二被告提交的租赁合同及被告朱某的自认，认定张某为涉诉店铺营业执照上登记的经营者，被告朱某系涉诉店铺的实际经营者，故二被告应就涉诉店铺的经营行为共同承担责任。

本案中，原告主张上述不正当竞争行为违反了《反不正当竞争法》第五条第二项的规定以及《反不正当竞争法》第二条的规定。《反不正当竞争法》第五条第二项规定，经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。不可否认的是，在上述经认定的不正当竞争行为发生时，电影《煎饼侠》已经公映，且一定数量的网络媒体对该电影进行了报道，即使这些报道内容中一些数据的准确性无法佐证，但报道本身仍能够反应出公众知晓涉案电影的广泛度，故应认定在不正当竞争行为发生日前，电影《煎饼侠》已经具有了相当程度的知名度和影响力，属知名商品。二被告关于电影《煎饼侠》不属于知名商品的辩称本院不予采纳。就电影名称而言，虽“煎饼”本身为一种常见食品，“侠”字一般用来指称扶弱抑强、见义勇为的人，但在日常的使用惯例上，二者并没有必然的联系，非固有词汇。原告将“煎饼侠”作为电影名称独具创意，反映了该电影特有的故事特征及主要内容，加之该电影本身具有较高的知名度，该电影名称实际上发挥了区别商品来源的作用，相关公众能够将此与电影《煎饼侠》的出品方相联系，故“煎饼侠”属于知名商品的特有名称。此外，电影作为文化商品，不仅是片名，与电影配套使用的插曲及反映电影相关画面及主要人物的剧照亦是电影商品的特有元素，但上述元素显然无法来列入《反不正当竞争法》包装装潢的范畴。更为关键的是，在适用该条款时，该条款中的“擅自使用”一般应限定在相同或类似商品上，本案中原告提供的商品为电影，而二被告经营的商品为食品“煎饼”，两者显然不属于相同或类似商品或服务，故上述不正当竞争行为不能适用《反不正当竞争法》第五条第二项的规定予以规制。

《反不正当竞争法》第二条第一款规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。因此，对于《反不正当竞争法》未作特别规定予以禁止的行为，如果给其他经营者的合法权益造成损害，确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性，不制止不足以维护公平竞争秩序的，可以适用上述原则规定予以规制。如前所述，随着电影的宣传及热播，电影《煎饼侠》已具有较高的知名度，相关公众对电影名称、电影插曲及电影剧照等与电影有关的元素已广泛知悉。“煎饼侠”作为电影的特有名称能够起到标识商品来源的作用，而电影插曲及电影剧照作为电影商品的特有元素，虽不构成包装装潢，亦在某种程度上可以起到标识电影商品来源的作用。本案中，涉诉店铺经营的商品虽为煎饼，但如前所述，“煎饼侠”并非固有词汇，“侠”字与二被告经营的商品并无必然联系，故二被告关于“煎饼侠”三个字直接表明了涉诉店铺所经营商品的特点，其含义即为“做煎饼的人”，涉诉店铺将其用作招牌仅仅是对其经营内容的描述，具有正当性的辩称本院不予采纳。本案中，虽就字体设计而言，涉诉店铺作为招牌使用的字体与原告作为电影名称使用的字体并不相同，但二者所使用的名称均为“煎饼侠”，且作为涉诉店铺招牌使用的牌匾为镶嵌红色“煎饼侠”字样的黄色五边形，这与电影中“煎饼侠”人物形象胸前佩戴的“煎”字标贴配色相同，形状相似。另，虽然电影的主题本身与制作或销售煎饼的关联不大，但电影中也曾出现过主要人物制作及贩卖煎饼的镜头，且如原告所述作为电影主要人物的“煎饼侠”的衣服配色灵感也源于煎饼的实际外观，电影中“煎饼侠”的特异功能为扔鸡蛋、撒葱花，这也极易使公众将该电影与现实生活中制作和销售煎饼的过程产生联想。此外，根据原告提交的公证书显示，虽然有网友质疑涉诉店铺与电影《煎饼侠》之间的关联性，但很多前往涉诉店铺购买煎饼的公众仍误认为涉诉店铺与电影《煎饼侠》有关，或是因电影《煎饼侠》的影响力才会产生前往涉诉店铺购买煎饼的意愿，甚至有公众误认为涉诉店铺系电影《煎饼侠》导演兼主演董成鹏所开设，可见上述使用行为已经使相关公众认为二被告所经营的涉诉店铺与原告的电影之间存在特定的联系，二被告不当利用了原告电影《煎饼侠》的在先商誉，损害了原告的竞争利益。

二被告关于相关公众不可能将涉诉店铺所制作并销售的煎饼误认为是与原告电影有关商品的辩称本院不予采纳。综上，二被告在经营涉诉店铺的过程中，擅自使用了原告电影《煎饼侠》包括名称、插曲、剧照在内的诸多特有元素，其行为虽然并非直接仿冒原告的商品或服务，但主观上具有意图搭借电影《煎饼侠》知名便车的故意，客观上已使消费者误认为涉诉店铺与原告电影《煎饼侠》存在某种关联。二被告的上述行为系利用电影《煎饼侠》的影响力以及相关公众对该电影的喜好，激发相关公众了解、使用其商品或服务的热情或愿望，给自己带来经营上的优势，其行为违反了市场经营活动中应当遵守的公平及诚实信用原则，违反了《反不正当竞争法》第二条第一款的规定，构成不正当竞争，应当承担相应的民事责任。二被告辩称其与原告所经营的业务范围不同，并不存在竞争关系，对此本院认为，反不正当竞争法规定的不正当竞争行为并未限定于具有直接竞争关系的同业竞争者之间，只要损害其他经营者的合法权益，就有可能构成不正当竞争。本案中原告所经营的电影虽与二被告经营的煎饼不构成类似商品或服务，但二被告的行为无偿占有了原告作为电影《煎饼侠》的出品方为该电影所做的付出及投入，对原告以商业化方式使用该电影名称及其他特有元素造成了不利影响，损害了其合法权益，故对二被告的上述辩称，本院不予采纳。

关于原告主张的赔偿数额，因根据现有证据不能确定不正当竞争行为造成的实际损失以及被告的获利情况，本院综合考虑涉案电影知名度、不正当竞争行为的范围、期限及其主观过错程度认定原告主张的赔偿数额属合理范围，具有事实和法律依据，本院予以支持。对原告所主张的因本案诉讼支出费用的合理部分，因均有票据支持，且数额属合理范围，本院亦予以支持。如前所述，二被告应就涉诉店铺的经营行为共同承担责任，故二被告应就本院认定的前述不正当竞争行为承担连带的赔偿责任。

判决如下：

自本判决生效之日起十日内，被告北京某综合商店及被告朱某连带赔偿原告天津某文化传播有限公司经济损失314300元及合理支出35700元。

如果被告北京某综合商店及被告朱某未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。