190626，音乐喷泉著作权纠纷，合理使用
裁判法院：北京知识产权法院
裁判时间：2018年6月
案号：（2017）京73民终1404号
【一审法院认为及判决】
一审法院认为:
对于音乐喷泉作品属于何种类型作品的问题，双方存在争议。某水景公司提供的著作权登记证书显示其登记的音乐喷泉系列作品的类别为：电影和以类似摄制电影方法创作的作品。一审庭审中，某水景公司表示，由于《著作权法》上并无音乐喷泉作品这一单独类别，因此在进行著作权登记时，只能选择与音乐喷泉作品最相近的“电影和以类似摄制电影方法创作的作品”这一作品的类别进行登记，而实际音乐喷泉作品所要保护的是其舞美设计、编曲造型、各种意象和装置配合而形成的喷泉在特定音乐背景下形成的喷射表演效果，只是通过摄像的方式把这种效果固定下来，该种作品要保护的实质是音乐喷泉喷射表演具体音乐曲目时具有美感的视觉效果。某业公司、西湖管理处辩称，某水景公司登记的作品类别是电影和以类似摄制电影方法创作的作品，因此，其独创性仅体现在摄制而成的录像或电影作品中，而不能涵盖其在本案中所要保护的喷泉与特定音乐结合而形成的喷射表演效果，因此，某水景公司无法明确其主张的著作权权利是什么，其所要求保护的该种效果并非法律上保护的电影或以类电方式创作的作品的对象。法院认为，《著作权法》规定的具体作品类型中，并无音乐喷泉作品或音乐喷泉编曲作品这种作品类别，但这种作品本身确实具有独创性，将所选定的特定歌曲所要表达的意境与项目的水秀表演装置，根据音乐的时间线进行量身定制设计，设计师根据乐曲的节奏、旋律、内涵、情感等要素，对音乐喷泉的各种类型的喷头、灯光等装置进行编排，实现设计师所构思的各种喷泉的动态造型、灯光颜色变化等效果，利用这些千姿百态喷泉的动态造型与音乐结合在一起进行艺术形象的塑造，用来表达音乐情感、实现喷射效果。可见，整个音乐喷泉音乐作品进行舞美、灯光、水型、水柱跑动等方面编辑、构思并加以展现的过程，是一个艺术创作的过程，这种作品应受到《著作权法》的保护。法院认为，音乐喷泉作品所要保护的对象是喷泉在特定音乐配合而形成的喷射表演效果、具有美感的独特视觉效果。故某水景公司所主张的喷射表演效果属于该类作品的著作权保护范围。
【二审法院认为及判决】
本院认为：
根据当事人的诉辩主张，针对如下焦点问题进行阐述：
一、关于涉案请求保护的权利载体的确定
明确某水景公司请求保护的权利载体是进行下一步认定的前提。某水景公司解释其请求保护的涉案音乐喷泉《倾国倾城》《风居住的街道》乐曲的喷泉编辑就是指涉案音乐喷泉的舞美设计、编曲造型、各种意象和装置配合而形成的特定音乐背景下的喷射效果，是音乐喷泉喷射具体音乐曲目时具有美感的视觉效果。对于“乐曲的喷泉编辑”的内涵，喷泉水景委员会解释其又称音乐喷泉编曲、音乐水舞编排等，是指设计师根据乐曲的节奏、旋律、内涵、情感等要素，对音乐喷泉各种类型的喷头、灯光等装置进行编排，实现设计师所构思的各种喷泉的动态造型、灯光颜色变化等效果的过程。可见，所谓的“乐曲的喷泉编辑”与音乐喷泉喷射时伴随乐曲律动而呈现出的集音乐、灯光、色彩、水舞动作为一体的具有美感的表现效果是同一所指。虽然其中的《倾国倾城》《风居住的街道》两首音乐作品是经过授权使用，并不在请求保护的范围。但是，伴随音乐的节奏、曲调、力度、速度等要素及其变化而呈现出的与乐曲相呼应的灯光、色彩、气爆、水膜等多样动态造型的变换却在保护的范围之内。因此，涉案请求保护的权利载体可以称之为涉案音乐喷泉喷射效果的呈现。
二、关于本案能否适用《著作权法》第三条第（九）项规定的认定
一审判决认定涉案音乐喷泉喷射效果的呈现应受到《著作权法》的保护，但其在“音乐喷泉作品所要保护的对象是喷泉在特定音乐配合而形成的喷射表演效果、具有美感的独特视觉效果。故某水景公司所主张的喷射表演效果属于该类作品的著作权保护范围”这一段的论述中，对于“该类作品”属于何种法定作品类型语焉不详。而从一审判决的法律适用来看，其选择了“法律、行政法规规定的其他作品”作为裁判依据。为此，某业公司和西湖管理处针对作品认定与作品类型认定提出了异议，并以不能归入《著作权法》第三条规定的法定作品类型为由否定涉案音乐喷泉喷射效果的呈现构成作品。因此，涉案音乐喷泉喷射效果的呈现是否构成作品以及属于何种法定作品类型成为本案不能回避的问题。
我国《著作权法》第三条规定：“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；（四）美术、建筑作品；（五）摄影作品；（六）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；（八）计算机软件；（九）法律、行政法规规定的其他作品。”该条是关于法定作品类型的规定。而《中华人民共和国著作权法实施条例》（简称《实施条例》）第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”该条关于作品概念的规定确立了作品的一般构成要件。虽然《实施条例》晚于《著作权法》制定并实施，但是，有关作品构成要件及典型作品类型的内容早在《著作权法》颁布之前就记载在教科书和国际公约中。所以，对于常见客体而言，在认定其是否构成作品的同时就可明确其法定作品类型的归属，也就是说，将某一客体归入法定作品类型的同时即可结合该类作品的特点确定其是否符合作品的一般构成要件。因此，在审判实务中，判断某一客体是否构成作品与判断其法定作品类型是同时进行的。由于《著作权法》第三条规定的法定作品类型是根据典型类型作品的表现形式所进行的归纳和列举。所以，认定是否构成作品与判断作品类型的思维路径一致性在审判中被自觉地运用，从未作为一个问题被提起。例如，认定一张照片是否构成作品一般结合“摄影作品”的特点进行作品构成要件的判断。但是，伴随着科技的发展，在文学、艺术和科学领域出现了一些并非是法律规定的典型类型作品的客体，但又是富有美感的、能被人们所感知的独创性表达，由此引起了作品认定与法定作品类型判断之间的顺序关系的讨论，即，究竟是先进行作品一般构成要件的认定还是先进行法定作品类型的判断，构成作品是否以归入法定作品类型为前提等等。究其根源，问题的解决在于对《著作权法》第三条以及《实施条例》第二条的理解和解释。
对于《著作权法》第三条的理解可以溯及《伯尔尼保护文学艺术作品公约》（简称《伯尔尼公约》）。《伯尔尼公约》第二条第一款规定：“‘文学和艺术作品’一词包括文学、科学和艺术领域内的一切成果，不论其表现形式或方式如何，诸如书籍、小册子和其他文字作品；讲课、演讲、讲道和其他同类性质作品；戏剧或音乐戏剧作品；舞蹈艺术作品和哑剧；配词或未配词的乐曲；电影作品和以类似摄制电影的方法表现的作品；图画、油画、建筑、雕塑、雕刻和版画作品；摄影作品和以类似摄影的方法表现的作品；实用艺术作品；与地理、地形、建筑或科学有关的插图、地图、设计图、草图和立体作品。”《保护文学和艺术作品伯尔尼公约（1971年巴黎文本）指南》在解释“受保护作品”时称：“‘文学和艺术作品’这一表述必须理解为包括一切能够受到保护的作品。为了说明这一点，第二条第一款对作品进行了列举。使用‘诸如’二字，表明这一列举完全是一种示例，而不是详尽的；它只是给各国立法者提供若干指导。但实际上作品的主要各类全部都列举出来了”“由于仅仅列举示例，公约准许成员国超出这一范围，而将文学、科学和艺术领域内的其他产物也作为受保护的作品对待”。可见，《伯尔尼公约》采取的是既列举典型作品类别又有兜底范围的立法模式。
我国《著作权法》在确定著作权保护客体的具体内容时，借鉴了《伯尔尼公约》的有关规定。《著作权法》第三条首先列举八种典型的作品类型，并以“法律、行政法规规定的其他作品”兜底而为新类型作品预留了空间。但是，《中华人民共和国著作权法释义》（简称《著作权法释义》）针对“法律、行政法规规定的其他作品”解释时称：“这是指除了上述八项著作权的客体外，由法律、行政法规规定的著作权的其他客体。为什么要规定这一项？一是随着文化和科学事业的发展，有可能出现新的思想表达形式，如计算机软件是随着现代科学技术的发展而出现的，现在已有越来越多的国家将其列入著作权客体，今后还有可能出现新的思想表达形式，需要列入著作权客体给予保护。二是有可能将现在尚未作为一著作权客体的列入著作权客体，如有些国家将原来不属于著作权客体的录音制品，后来作为著作权客体给予保护。需要指出的是，能否作为著作权法所称的其他作品，必须由法律、行政法规规定，不能由其他规范性文件规定，以保证法制的统一。”由此可见，我国《著作权法》在制定时，为当时尚未列入但以后可能列入法定类型的作品预留了空间。但由于这种“其他作品”有“法律、行政法规规定”所设定条件的限制，特别是《著作权法释义》明确强调了必须由法律、行政法规规定，这意味着在立法之初就明确限制了司法对该条款进行扩大解释适用。所以，在目前尚无法律、行政法规明确增加了其他具体作品类型的情况下，在司法裁判中适用该条款是立法明确排除的。因此，本院对一审判决适用“法律、行政法规规定的其他作品”的法律条款予以纠正。
三、关于涉案音乐喷泉喷射效果的呈现是否构成作品的认定
在兜底条款的适用存在障碍的情况下，判断不属于典型类型作品的客体是否构成作品时，法官应当遵循法律解释的逻辑进行法律的解释，作为法律适用的前提。针对涉案音乐喷泉喷射效果的呈现是否构成作品、属于何种法定作品类型，本院具体分析如下：
首先，涉案音乐喷泉喷射效果的呈现是设计师借助声光电等科技因素精心设计的成果，展现出一种艺术上的美感，属于“文学、艺术和科学领域内的智力成果”范畴；设计师通过对喷泉水型、灯光及色彩的变化与音乐情感结合的独特取舍、选择、安排，在音乐高亢时呈现出艳丽的色彩与高喷的水柱，在音乐舒缓时呈现出柔和的光点与缓和的摆动，柔美与高亢交相呼应，使观赏者能够感受到完全不同于简单的喷泉喷射效果的表达，具有显著的独创性；通过水型、照明、激光、投影、音响、监控等相应喷泉设备和控制系统的施工布局及点位关联，由设计师在音乐喷泉控制系统上编程制作并在相应软件操控下可实现同样喷射效果的完全再现，满足作品的“可复制性”要求。因此，涉案音乐喷泉喷射效果的呈现符合《实施条例》第二条规定的作品的一般构成要件，属于《著作权法》保护的作品的范畴。
其次，在《著作权法》第三条规定的法定作品类型中，从字面含义即可知，涉案音乐喷泉喷射效果的呈现显然与文字作品、口述作品、音乐作品、戏剧作品、曲艺作品、舞蹈作品、杂技艺术作品、建筑作品、摄影作品以及工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品相去甚远，根据一般的生活常识即可判断其与上述法定作品类型不相关，故不再一一赘述。
由于涉案音乐喷泉喷射效果的呈现是动态的，其可能与电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品相关。但是，《实施条例》第四条第（十一）项规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。”涉案音乐喷泉喷射效果的呈现虽然表现为连续活动的画面，但此种画面不符合“摄制在一定介质上”的摄制手段和固定方式。鉴于“摄制在一定介质上”是《实施条例》明确限定的电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的构成要件，在非必要情况下，司法保持谦恭而不进行突破扩张也是法律解释应当遵循的规则。
由于涉案音乐喷泉喷射效果的呈现需要借助计算机软件的编辑，可能会与计算机软件这一作品类型相关。但是，根据《计算机软件保护条例》第二条的规定，计算机软件是指计算机程序及其有关文档。而在实现涉案音乐喷泉喷射效果的呈现时，编辑环节涉及的计算机软件作为一个工具软件，与本案无关。但借助工具软件形成的计算机程序是与涉案音乐喷泉喷射效果的呈现密切相关的。但是，该程序与水型、照明、激光、投影、音响、监控等相应喷泉设备和控制系统的配合所实现的涉案音乐喷泉喷射效果的反复呈现，既非计算机程序本身亦非有关文档。至于借助工具软件形成的程序是否构成一个独立于涉案音乐喷泉喷射效果的呈现之外的作品，不在本案审理范围之内。
四、涉案音乐喷泉喷射效果的呈现具有属于美术作品的解释余地
《实施条例》第四条第（八）项规定：“美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。”涉案音乐喷泉喷射效果的呈现具有属于美术作品的解释余地。
法律的适用离不开法律的解释，没有正确的法律解释，就没有正确的法律适用。随着科学技术的不断发展，著作权客体的类型也会发生变化，立法当初不能预测的作品类型也是成文法天生的局限性所在。但是，成文法规定的概括性和抽象性也为法律适用提供了解释的空间。
从文义解释的角度看，《实施条例》有关“美术作品”的规定虽然由绘画、书法、雕塑列示其保护范畴，但“等”字意味着其并非是封闭的。根据“美术作品”的含义解析其构成要件，包括如下几个方面：第一，美术作品是“造型艺术作品”，通过造型来进行思想的表达；第二，美术作品的构成要素可以是线条、色彩这些典型要素，但不排除其他方式；第三，美术作品具有审美意义，是一种具有美感的艺术性表达；第四，美术作品既可以是平面的呈现，也并不排除立体的形式。由此可见，《实施条例》有关“美术作品”的规定并未限制其表现形态和存续时间。虽然司法实践中出现的典型美术作品如绘画、书法、雕塑一般都是静态的、持久固定的表达。但是，法律规定的要件中并未有意排除动态的、存续时间较短的造型表达。涉案音乐喷泉喷射效果的呈现虽然不像传统的绘画、书法或者雕塑一样呈现静态的造型，其所展现的水型三维立体形态及投射在水柱上的灯光色彩变化等效果也并非持久地固定在喷泉水流上。但是，涉案音乐喷泉喷射效果的呈现是一种由优美的音乐、绚烂的灯光、瑰丽的色彩、美艳的水型等包含线条、色彩在内的多种要素共同构成的动态立体造型表达，这种美轮美奂的喷射效果呈现显然具有审美意义。在动静形态、存续时间长短均不是美术作品构成要件有意排除范围的情况下，认定涉案音乐喷泉喷射效果的呈现属于美术作品的保护范畴，并不违反法律解释的规则。
从法律解释的价值追求而言，进行法律解释时应当顺应《著作权法》的立法目的。《著作权法》通过对具有独创性的表达给予保护，鼓励文学、艺术和科学领域创作的积极性，促使更多高质量的作品得以产生和传播，丰富人民群众的精神文化生活。伴随着科学技术的发展，人们进行思想表达的载体随之扩展，创作的丰富性和多样性进而得到提升。在文学、艺术和科学领域，美的表达和呈现方式更是殊态异姿、各极其妍，甚至完全超乎以往形成的固有思维认知和概念体系。以前无法想象的素材选择、创作形式、表现样态等运用在美的创作中拓展出了前所未有的作品表现力和感染力。在这样一种文化大繁荣大发展的背景下，如果机械地拘泥于法律条文和惯常认知，不仅会囿于法律局限固步自封，而与立法原意相背离，而且将挫伤权利人积极投入和努力创造的动力，导致抄袭模仿盛行，最终影响的是广大公众从中受益。因此，法律的解释要顺应科技的发展、跟上时代的步伐。虽然喷泉的产生和发展历史悠久，但像涉案音乐喷泉喷射效果的呈现这样集声、光、色、形俱美的艺术造型表达，在我国却是近几年随着人民精神生活的丰富才发展起来的。用袅袅动听的音乐寄托美、用婀娜多姿的水舞展现美、用绚丽斑斓的灯光衬托美、用灿烂缤纷的色彩描绘美，涉案音乐喷泉喷射效果的呈现将音乐的情感、灯光色彩的绮丽与水型的变换交织在一起，造就了美轮美奂的动态艺术造型表达。因此，突破一般认知下静态的、持久固定的造型艺术作为美术作品的概念束缚，将涉案音乐喷泉喷射效果的呈现认定为美术作品的保护范畴，有利于鼓励对美的表达形式的创新发展，防止因剽窃抄袭产生的单调雷同表达，有助于促进喷泉行业的繁荣发展和与喷泉相关作品的创作革新。
针对西湖管理处依据《著作权法》第二十二条第（九）项的规定，认为其即使在西湖喷放涉案作品，但因未向游客收取费用、是免费表演，属于合理使用范畴的抗辩。本院认为，《著作权法》第二十二条所列举的“合理使用”的情形，是保护权利人与满足社会对知识、信息需求之间利益平衡的结果。合理使用行为的法定性，是为了避免权利人与使用人之间的权利冲突以及侵权风险的不确定性。本案中，西湖管理处通过喷放涉案作品的行为吸引潜在消费者、带动西湖旅游业发展、增加西湖管理处的相关利益，并不符合“免费表演”的要件。另外，与本案相关的还可能涉及《著作权法》第二十二条第（十）项“对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像”而构成合理使用的问题。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“著作权法第二十二条第（十）项规定的室外公共场所的艺术作品，是指设置或者陈列在室外社会公众活动处所的雕塑、绘画、书法等艺术作品。对前款规定艺术作品的临摹、绘画、摄影、录像人，可以对其成果以合理的方式和范围再行使用，不构成侵权。”而对于上述“以合理的方式和范围”，在最高人民法院关于对山东省高级人民法院《关于山东天笠广告有限责任公司与青岛海信通信有限公司侵犯著作权纠纷一案的请示报告》的复函中作出了明确：“《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条，针对著作权法第二十二条第（十）项的规定作了司法解释，即对设置或者陈列在室外社会公众活动处所的雕塑、绘画、书法等艺术作品的临摹、绘画、摄影、录像人，可以对其成果以合理的方式和范围再行使用，不构成侵权。在此，对于‘合理的方式和范围’，应包括以营利为目的的‘再行使用’，这是制定该司法解释的本意。司法解释的这一规定既符合伯尔尼公约规定的合理使用的基本精神，也与世界大多数国家的立法例相吻合。”但是，某业公司、西湖管理处所实施的行为是在西湖建设相关设施、配置相应软件后再现了涉案音乐喷泉喷射效果的呈现，而不是《著作权法》第二十二条第（十）项所规定的对室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像或对其成果以合理的方式和范围再行使用。故某业公司、西湖管理处的行为并非是合理使用的范畴。
驳回上诉，维持原判。