190721，未经许可预装windows软件销售电脑赔偿
裁判法院：湖北省高级人民法院
裁判时间：2015年4月
案号：（2014）鄂民三终字第00775号
【一审法院认为及判决】
一审法院认为：微软公司是Windows7、Office2003、Office2007计算机软件作品的著作权人，其计算机软件作品应当依据《中华人民共和国著作权法》和我国《计算机软件保护条例》的规定给予保护。
（一）关于被控行为是否侵犯微软公司软件作品的复制权、发行权问题。某公司员工通过镜像克隆方式或解压方式将预先制作好的软件镜像复制到用户购买的笔记本电脑中，再根据程序设置的安装步骤将该软件安装到计算机硬盘中，以提供涉案计算机软件内容，该行为构成复制行为。某公司为客户电脑复制安装软件的行为客观上构成向普通消费公众提供涉案计算机软件及其载体的行为，应认定为涉案计算机软件的发行行为。某公司员工实施的涉案软件复制行为、发行行为均未获得权利人许可，该行为侵犯了微软公司对涉案软件享有的复制权、发行权。
（二）关于本案的民事责任应如何确定问题。1、关于停止侵权的民事责任承担问题。某公司在庭审中辩称在一审法院完成证据保全之后已实际停止被控的复制安装计算机软件行为，对此微软公司并未予以否定，故有理由相信某公司已实际停止被控复制安装涉案软件的行为。2、关于消除影响的民事责任承担问题。因被控侵权行为侵犯的仅是涉案计算机软件著作权的财产性权利，并未构成对该著作权中人身权利的侵犯，故对微软公司的该项诉讼请求不予支持。3、关于经济损失赔偿责任承担问题。因普通消费者购买电脑均需安装微软公司的操作系统等软件，某公司复制安装涉案软件的台数与微软公司软件市场销量下降数量具有一定的对应关系。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，可以按照复制安装涉案计算机软件的电脑销售台数乘以对应版本的软件价格，来计算微软公司的市场预期利益损失。本案因复制安装Windows7旗舰版软件给微软公司造成的实际损失可以根据计算方式和计算数据推算得出与侵权行为持续时间和规模相当的损失数额，并不属于权利人的实际损失无法确定的情形，且损失数额明显超出五十万元法定赔偿限额，如果仍按法定限额酌定损失赔偿数额显然不具有合理性，故本案应根据某公司的实际经营状况和侵权行为的持续时间等证据进行酌定。
就本案经济损失计算方法而言，一审法院着重考虑如下几个因素：第一，关于侵权期间。在微软公司首次于2012年10月17日公证取证后，微软公司还通过分批购买方式获得某公司销售的笔记本电脑，其中均复制安装有涉案计算机软件，这说明某公司复制安装涉案计算机软件的行为具有持续性。本案可以认定在2012年10月17日至法院完成证据保全之日即2013年3月19日的期间，某公司持续实施了复制涉案计算机软件的行为。第二，关于销售电脑的日平均台数。根据从某公司处保全的税务发票统计，该公司在2012年12月1日至2013年3月19日期间，共计销售电脑8612台，日平均销售量为79台，可以作为本案计算赔偿的依据之一。第三，关于对应软件版本价格。微软公司提交了Windows操作系统软件和Office办公软件的价格证明，用以说明涉案计算机软件的零售价格，可以确定为本案经济损失的计算依据之一。第四，关于本案经济损失数额确定的排除因素。某公司销售预装有Window7、Window8不同版本正版软件的电脑不应计算在损失赔偿范围内，应根据其所占进货比例在推定销售数量中予以排除。根据以上分析，一审法院依据涉案Windows7软件的版本价格、市场购买需求、预装软件版本的比例、侵权持续期间、日均销售电脑台数等考量因素，酌定本案因复制安装Windows7旗舰版软件的侵权行为造成微软公司经济损失5400000元。至于Office软件作为办公软件，并非产品购买者运行电脑所必备的工具软件，其复制安装软件的结果并不具有必然性，故不宜使用上述计算方式来酌定经济损失数额，一审法院根据被控Office软件的复制安装行为及需求程度、预装状况，酌定因复制安装Office2003、Office2007软件给微软公司造成的经济损失为400000元。
关于合理费用部分，考量合理维权费用的必要性和合理性，并以同地公证、取证和律师代理费用作为参考，综合本案全部赔偿因素，酌定合理费用为300000元。一审法院依据《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、第四十八条第（一）项、第四十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、第二十六条，《计算机软件保护条例》第五条第三款、第八条第一款第（四）项、第（五）项、第二十四条第一款第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、某公司于判决生效之日起十日内赔偿微软公司经济损失5800000元；二、某公司于判决生效之日起十日内支付微软公司为制止侵权行为所支付的合理费用300000元；三、驳回微软公司的其他诉讼请求。如果某公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费81800元、保全费500元，由某公司负担。
【二审法院认为及判决】
根据当事人的上诉请求、理由及答辩意见，归纳本案二审争议焦点为：一审法院确定的经济损失和合理支出费用是否合理。对上述争议焦点，本院分析如下：
微软公司系美国企业法人，开发完成Windows7、Office2003、Office2007系列计算机软件并在美国首次发表。我国与美国均是《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的成员国，根据《中华人民共和国著作权法》第二条第二款和我国《计算机软件保护条例》第五条第三款的规定，微软公司作为Windows7、Office2003、Office2007三种计算机软件的著作权人，其享有的著作权受我国法律保护。某公司未经微软公司许可在电脑中复制安装涉案计算机软件并销售的行为，构成对微软公司享有涉案计算机软件复制权、发行权的侵犯，某公司依法应当承担赔偿损失的民事责任。
关于一审法院确定的某公司复制安装Windows7操作系统软件造成微软公司的经济损失是否合理的问题
《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定。”本院认为，一审法院依据涉案Windows7软件的版本价格、市场购买需求、预装软件版本的比例、侵权持续期间、日均销售电脑台数等考量因素，酌定某公司复制、发行Windows7侵权复制品造成微软公司经济损失为5400000元并无不当，其理由如下：
首先，关于普通消费者购买电脑是否均需安装微软公司操作系统的问题。众所周知，电脑必须安装操作系统才能正常运行使用，当前主要的操作系统有Windows操作系统、DOS操作系统、Linux操作系统和MacOSX操作系统等几种，其中，DOS操作系统主要在Windows操作系统发布之前广泛使用，Linux操作系统受应用软件限制而在实际工作和生活中很少应用，MacOSX操作系统则专门限定于苹果品牌电脑使用，因此，消费者购买电脑一般使用的是微软公司的Windows操作系统。并且，本案有证据表明，某公司将预装有DOS操作系统和Linux操作系统的电脑替换成Windows侵权复制品后予以销售，且将未预装操作系统的电脑安装Windows侵权复制品后销售，某公司也未能举证证明该公司将预装有DOS操作系统、Linux操作系统或未安装操作系统的电脑直接销售给消费者。基于上述理由，本院认为，某公司销售的电脑均安装有Windows操作系统软件，并且，某公司复制安装Windows软件的数量与微软公司正版Windows软件的发行减少量有直接对应关系。据此，上诉人某公司认为一审判决关于“普通消费者购买电脑均需安装微软公司的操作系统等软件”的认定错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。
其次，某公司在侵权期间销售电脑的数量。从本案查明的事实来看，微软公司从某公司四次公证购买的8台笔记本电脑均复制安装有Windows7旗舰版侵权复制品，一审法院在某公司经营的卖场保全证据时，同样发现某公司员工现场复制安装Windows7旗舰版软件的行为，并且，某公司提供的《购销合同》明确约定由该公司员工“免费安装操作系统及所需的常用软件”以及“原机器不带正版操作系统或正版操作系统损坏时由乙方提供光盘，甲方售后负责技术指导”，以上事实表明，某公司未经许可复制安装Windows7软件的侵权行为具有持续性和惯常性。根据一审法院从某公司保全的税务发票统计，该公司在2012年12月1日至2013年3月19日期间，共计销售电脑达8612台，日平均销售量为79台。一审法院认定在2012年10月17日首次公证购买复制安装有Windows7侵权复制品的电脑至完成证据保全之日即2013年3月19日的期间，某公司持续实施了复制安装Windows7计算机软件的行为，并将该期间作为计算损失赔偿的范围依据，本院对此予以认可。按照日平均销售79台电脑的数量推算，某公司在侵权期间共销售电脑的数量为12087台（即153天×79台=12087台）。
再次，某公司未经许可复制安装Windows7软件的比例与数量。某公司销售的上述12087台电脑中，并非全部预装Window7侵权复制品，其销售的预装Window7、Window8正版软件的电脑，应当根据预装正版Window软件所占电脑进货比例在销售数量中排除。本案中，即便按照某公司提交的经各电脑品牌代理商确认的9650台电脑订单统计，某公司未经微软公司许可复制安装Windows7操作系统软件的比例仍然达到36.96%（即（2729台＋838台）÷9650台=36.96%）。据此推算，某公司在2012年10月17日至2013年3月19日的侵权期间销售的12087台电脑中有4467台（即12087台×36.96%=4467台）未经许可复制安装了Windows7操作系统软件。 最后，某公司复制、发行Windows7侵权复制品造成微软公司的经济损失。按照某公司未经许可复制安装的Windows7旗舰版操作系统软件的建议零售价格2460元计算，某公司的侵权行为造成微软公司减少软件销售所得为1098.882万元（即4467台×2460元=1098.882万元）。本院认为，本案四次公证保全某公司销售的8台笔记本电脑均复制安装有Windows7旗舰版软件，一审法院在诉前证据保全过程中同样发现某公司员工在复制安装Windows7旗舰版软件，某公司复制、发行Windows7侵权复制品的数量较大，侵权时间较长且具有持续性，据此可以认定，某公司的侵权情节严重，在本案双方当事人均未举证证明微软公司发行Windows7软件单位利润的情况下，一审法院酌定某公司因复制安装Windows7软件造成微软公司经济损失为5400000元，符合案件实际情况，并无不当。
综上，上诉人某公司关于一审法院适用法律和司法解释错误以及酌定5400000元经济损失违反法律规定的上诉理由不能成立，本院不予支持。
另，本案中，某公司未经许可复制安装Windows7软件给微软公司造成的实际损失可以根据侵权情节酌定，不属于权利人的实际损失无法确定的情形，并且，某公司复制、发行Windows7侵权复制品给微软公司造成的经济损失，明显超出《中华人民共和国著作权法》第四十九条第二款规定的五十万元法定赔偿额度的上限，因此，本案不应适用法定赔偿的相关规定。上诉人某公司关于本案应当依照法定赔偿在五十万元幅度内确定损害赔偿数额的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于一审法院确定的某公司复制安装Office办公软件造成微软公司的经济损失是否合理的问题
从本案公证购买笔记本电脑安装办公软件的情况来看，某公司销售的电脑并非都未经许可复制安装了Office办公软件，且Office也不是购买电脑必须安装的工具软件。本案没有证据证明某公司未经许可复制安装Office办公软件的具体数量，微软公司的该项实际损失或某公司的侵权违法所得均无法确定，一审法院根据被控Office办公软件的复制安装行为、需求程度和预装状况等因素，在法定赔偿额度的范围内，酌定某公司因复制安装Office2003、Office2007办公软件给微软公司造成的经济损失为400000元，符合法律规定，本院依法予以维持。
关于一审法院确定的合理支出费用是否合理的问题
《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，著作权法规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。本案微软公司提交的维权支出票据证明其支付了调查代理费80000元，律师费300000元，差旅费25991元，公证费21080元，购买取证电脑费24000元，以上共计451071元。上述费用均已实际发生，综合考虑微软公司公证、取证行为与本案的关联性、代理律师在案件中的劳动付出以及案件的复杂程度等因素，本院认为一审法院酌定本案的合理费用为300000元，符合《中华人民共和国著作权法》第四十九条和上述司法解释的规定，应当予以维持。
综上所述，上诉人某公司的上诉请求和理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，本院依法予以维持。本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。